Les activités « réglementées »


Bulletin

Le 27 septembre 2010

Cette publication n'est pas un document juridique. Elle renferme des renseignements généraux sur la façon d'appliquer la Loi sur la concurrence.

Cette publication remplace la publication suivante du Bureau de la concurrence :
Bulletin technique sur les activités « réglementées », 29 juin 2006

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Also available in English under the title "Regulated" Conduct.

Table des matières

  1. Introduction
  2. Activités qui peuvent être réglementées par des lois provinciales
  3. Activités qui peuvent être réglementées par d'autres lois fédérales
  4. Conclusion
  5. Comment communiquer avec le Bureau de la concurrence

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1. Introduction

Le présent bulletinNote de bas de page 1 (le « Bulletin ») expose en grandes lignes la façon dont le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») aborde la question de l'application de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») à une conduite qui est réglementée par une autre loi ou un autre régime législatif fédéral, provincial ou municipal (« loi »), notamment l'approche du Bureau quant à l'application de la « théorie de la conduite réglementée » (« TCR »)Note de bas de page 2. Le Bureau part du principe qu'il est chargé d'assurer et de contrôler l'application de la Loi, que la Loi est une loi-cadre d'application générale, et que le Parlement « […] n'est pas censé s'écarter du régime juridique général sans exprimer de façon incontestablement claire son intention de le faire […]Note de bas de page 3 ». Le Bureau considère que la TCR constitue une exception à différents principes importants d'interprétation des lois dont celui qui précède, et que la jurisprudence relative à la TCR est sous-développée. En conséquence, en l'absence d'indications plus précises de la part des tribunaux, le Bureau estime que la TCR devrait être appliquée avec prudenceNote de bas de page 4.

En règle générale, pour déterminer si une conduite qui est réglementée par une autre loi donnera lieu à l'institution des procédures en vertu de la Loi, le Bureau examinera soigneusement les objets respectifs de la Loi et de toute autre loi réglementant prétendument la conduite en question, les intérêts que chacune des deux lois vise à protéger, la violation reprochée, la ou les dispositions potentiellement applicables de la Loi et de l'autre loi, les parties en cause et les principes d'interprétation des lois applicables à l'espèceNote de bas de page 5. Le Bureau ne traitera pas nécessairement de la même façon une conduite réglementée par une loi provinciale et une conduite réglementée par une loi fédéraleNote de bas de page 6. De même, l'approche du Bureau ne sera pas nécessairement la même selon qu'il sera question d'appliquer à une conduite réglementée les dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d'examen ou les dispositions pénales de la LoiNote de bas de page 7.

Même si une conduite donnée n'est pas soustraite à l'application de la Loi en vertu d'une théorie ou d'un moyen de défense, tel que la TCR, il se peut néanmoins qu'une partie soit admise à invoquer d'autres moyens de défense ou théories, comme l'absence de la mens rea requise, l'erreur provoquée par une personne en autorité, une justification légale, l'irrecevabilité en raison de la chose jugée, ou l'immunité de la Couronne. Même en l'absence de tout moyen de défense ou théorie semblable, le Bureau tiendra compte de l'opportunité, au regard de l'intérêt public, d'engager des procédures relativement à une conduite adoptée de bonne foi sur le fondement d'une loi ou dans l'exercice de libertés fondamentales. Même si chaque cas est examiné individuellement en fonction des faits de l'espèce, il est peu probable que le Bureau engage des poursuites en vertu des dispositions pénales (partie VI) de la Loi relativement à une conduite reprochée qui est autorisée ou exigée par une loi valide.

Que la TCR ou quelque autre théorie ou moyen de défense soustraie la conduite ou non d'une ou plusieurs dispositions de la Loi, le Bureau examinera toujours le contexte réglementaire dans lequel la conduite a eu lieu lorsque cela est pertinent au regard de la disposition de la Loi concernée, par exemple, la mesure dans laquelle un régime réglementaire limite ou restreint déjà ou pas l'exercice d'une puissance commerciale sur le marché à l'égard de certains aspects de la concurrenceNote de bas de page 8.

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2. Activités qui peuvent être réglementées par des lois provinciales

La Cour suprême du Canada a traditionnellement conclu qu'une loi fédérale valide l'emporte sur une loi provinciale également valide lorsque l'application de la loi provinciale entre en conflit avec l'application de la loi fédérale (la règle de la « prépondérance fédérale »); il y a conflit lorsqu'une partie ne peut se conformer aux deux lois (le critère dit de « l'impossibilité de se conformer aux deux textesNote de bas de page 9 »). Plus récemment, la Cour suprême a statué que, même en l'absence d'un tel conflit, « lorsqu'une loi provinciale supplante la loi fédérale ou entrave la réalisation de son objet », cette loi provinciale peut aussi être écartée au profit de la loi fédéraleNote de bas de page 10.

Peu importe comment la jurisprudence actuelle pourrait être interprétée, il est clair que la TCR constitue une exception aux règles habituelles voulant que l'on applique une loi générale conformément à son sens ordinaire (en l'absence d'une intention claire du Parlement à l'effet contraire) et que l'on fasse primer une loi fédérale validement adoptée, comme la Loi.

Dans une série de décisionsNote de bas de page 11, les tribunaux canadiens ont élaboré un principe d'interprétation, la TCR, qui soustrayait un organisme de réglementation, exerçant ses pouvoirs en vertu d'une loi validement adoptée, à l'application des dispositions relatives aux complots criminels contenues dans l'équivalent de la Loi à l'époqueNote de bas de page 12, en donnant, en fait, une interprétation atténuée de ces dispositionsNote de bas de page 13. Malgré la jurisprudence relative à la « prépondérance fédérale », plusieurs de ces tribunaux, y compris la Cour suprême dans Jabour, ont appliqué la TCR à une conduite qui était simplement autorisée — mais non exigée — par une loi provincialeNote de bas de page 14; ils n'ont pas exigé qu'il y ait « impossibilité de se conformer aux deux textes » et n'ont pas non plus examiné la question de savoir si la loi provinciale entravait la réalisation de l'objet de la loi fédérale sur la concurrence pour appliquer la TCR. Ces tribunaux ont plutôt centré leur analyse sur le caractère pénal des dispositions en cause de la législation sur la concurrence, en affirmant qu'une conduite adoptée en conformité avec une loi provinciale valide ne saurait être contraire à l'« intérêt public » ou « indue » (le « motif tiré de l'intérêt public ») et ne saurait non plus comporter l'élément intentionnel exigé en droit pénal (le « motif tiré de l'absence de mens rea »)Note de bas de page 15. Dans sa plus récente décision ayant traité de la TCR, l'affaire Garland, la Cour suprême a jugé que la TCR permet de soustraire une conduite à l'application du Code criminel uniquement lorsque celui-ci permet clairement l'application de la TCR, par exemple au moyen d'un libellé accordant une marge de manœuvre tel que « [contraire à] l'intérêt public » ou « [limiter] indûment [la concurrence] » figurant dans les dispositions de la législation sur la concurrence en cause dans la jurisprudence antérieure relative à la TCRNote de bas de page 16.

Depuis le 12 mars 2010, l'article 45 n'exige plus qu'il soit prouvéNote de bas de page 17 qu'un accord ou un arrangement empêche ou diminue « indûment » la concurrence. Il prévoit une interdiction criminelle en soi à l'égard des ententes entre concurrents visant à fixer les prix, à attribuer des ventes, des territoires, des clients ou des marchés ou à contrôler la production ou la fourniture d'un produit. Le paragraphe 45(7) prévoit explicitement que la TCR, telle qu'elle s'appliquait à l'article 45 avant les modifications de 2009, continuera à s'appliquer à l'article 45 modifié.

Conformément à l'arrêt de la Cour suprême dans Jabour, le Bureau examinera en tout cas si la TCR s'applique à une conduite réglementée par une loi provinciale. Pour ce faire, le Bureau cherchera à déterminer si une loi provinciale validement adoptée autorise (expressément ou implicitement) ou exige la conduite reprochéeNote de bas de page 18. Si tel est le cas, le Bureau s'appuiera sur la TCR et n'engagera pas des poursuites en vertu de l'article 45 de la Loi.

Pour ce qui concerne les autres dispositions de la partie VI de la Loi, conformément à l'arrêt Garland, le Bureau tentera d'abord de déterminer si le Parlement a voulu que la Loi s'applique à la conduite reprochée. Si le Bureau conclut que la disposition de la Loi est censée s'appliquer à cette conduite, il pourrait tout de même s'abstenir d'engager des poursuites en s'appuyant sur la TCR, d'autres théories ou moyens de défenseNote de bas de page 19 ou sur le pouvoir discrétionnaire du Bureau en matière d'enquêtes.

La jurisprudence relative à la TCR est extrêmement limitée en ce qui concerne les dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d'examenNote de bas de page 20. Quoique le penchant qu'ont les tribunaux d'éviter, dans la mesure du possible, d'appliquer la règle de la prépondérance fédérale étaye l'application de la TCR aux dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d'examen, ni le motif de l'« intérêt public » ni celui tiré de l'« absence de mens rea » invoqués par les tribunaux dans les affaires relatives à la TCR ne justifient l'application de la TCR aux dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d'examen. En outre, dans Garland, la Cour suprême a appliqué une loi fédérale entraînant des sanctions pénales à une conduite expressément autorisée par un organisme de réglementation provincial à défaut d'une intention claire du Parlement à l'effet contraireNote de bas de page 21. Dans ce contexte, et en l'absence d'indications plus claires de la part des tribunaux, le Bureau estime qu'il est de son devoir de ne pas restreindre le mandat que lui confère la Loi en appliquant de manière générale la TCR aux dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d'examenNote de bas de page 22.

En conséquence, jusqu'à ce que la jurisprudence relative à la TCR soit plus élaborée en ce qui concerne les dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d'examen, le Bureau tiendra compte de la jurisprudence actuelle relative à la TCR lorsqu'il examinera des comportements susceptibles d'examen, mais il ne considérera pas cette jurisprudence comme déterminante à l'égard de ces comportements. En conformité avec l'arrêt Garland, le Bureau s'efforcera de cerner l'intention du Parlement quant à l'application des dispositions pertinentes de la Loi au regard de la conduite reprochée. Contrairement à l'approche exposée dans la partie III de ce bulletin, le Bureau ne s'abstiendra pas d'intenter des poursuites relativement à une conduite donnée en vertu des dispositions relatives aux comportements susceptibles d'examen pour le seul motif que la loi provinciale peut s'interpréter comme autorisant la conduite en question ou qu'elle est plus spécifique que la Loi, étant donné que le Bureau a pour mandat d'appliquer la Loi conformément à la volonté du ParlementNote de bas de page 23, et non d'appliquer la loi d'une législature provinciale ou de son mandataire.

La TCR peut être invoquée par les autorités réglementaires et/ou par les personnes ou entités régies par une réglementation. En fait, les autorités réglementaires peuvent, dépendant du régime législatif, être aussi des entités réglementées. Bien qu'aucun tribunal canadien n'ait affirmé expressément que la TCR s'applique différemment selon que l'on a affaire à une autorité réglementaire ou à une personne ou entité réglementée, les tribunaux canadiens n'ont généralement pas appliqué la TCR au profit des personnes et entités réglementéesNote de bas de page 24. Par conséquent, il y a lieu d'examiner de plus près les activités des personnes et entités réglementées, qu'elles agissent à titre personnel ou à titre d'organisme d'autoréglementation.

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3. Activités qui peuvent être réglementées par d'autres lois fédérales

Lorsqu'il aura affaire à une conduite réglementée par une loi fédérale valide autre que la Loi, le Bureau tentera, en appliquant les principes ordinaires d'interprétation des lois, de déterminer si le Parlement a voulu que certaines dispositions de la Loi ou, éventuellement, la Loi dans son ensemble, s'appliquent à la conduite en cause. Dans le cadre de cette analyse, le Bureau tiendra compte de la jurisprudence relative à la TCR, mais il ne la considérera pas comme déterminante.

Le Bureau lira les dispositions de la Loi et de l'autre loi fédérale selon leur sens ordinaire en accord avec le régime et les objets des textes dans lesquels elles figurent. Étant donné que le Parlement est présumé adopter des lois qui forment un ensemble cohérentNote de bas de page 25, le Bureau s'interrogera, évidemment, à savoir si les deux lois peuvent coexister et s'appliquer concurremment sans s'entraver l'une et l'autreNote de bas de page 26, c.-à-d. si une partie peut raisonnablement se conformer à la fois à la Loi et à l'autre loi fédéraleNote de bas de page 27. Le Bureau appliquera la Loi telle qu'elle se lit à moins qu'il soit convaincu que le Parlement a voulu que l'autre loi ait préséance, soit du fait que la Loi le dit clairement ou du fait que l'autre loi fédérale autorise ou exige la conduite en cause ou, de manière plus générale, fournit un énoncé complet du droit sur un sujetNote de bas de page 28. L'intention du Parlement dans l'autre loi fédérale peut être expresse ou implicite; dans ce dernier cas, le Bureau conclura généralement que les dispositions spécifiques adoptées par le Parlement pour régir la conduite en cause sont censées avoir préséance sur la Loi qui est une loi d'application généraleNote de bas de page 29.

En conséquence, le Bureau n'engagera pas de procédure en vertu d'une disposition de la Loi lorsque le Parlement a exprimé l'intention d'exclure l'application de la Loi en établissant un régime complet et en conférant à une autorité réglementaire le pouvoir de prendre ou de faire prendre une mesure incompatible avec la Loi, à condition néanmoins que l'autorité réglementaire ait exercé son pouvoir de réglementation relativement à la conduite en cause. Lorsque l'autorité réglementaire s'est abstenue de réglementer, le Bureau appliquera la Loi à l'activité non réglementée jusqu'à ce que l'autorité réglementaire exerce son pouvoir de réglementation. Si l'autorité réglementaire s'est abstenue conditionnellement de réglementer, le Bureau appliquera la Loi à toute conduite non réglementée du fait d'une telle abstention conditionnelleNote de bas de page 30.

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4. Conclusion

Afin de remplir de manière responsable son mandat en vertu de la Loi, le Bureau tentera, en recourant à toutes les règles d'interprétation des lois applicables et en tenant compte des faits particuliers de l'affaire, de déterminer si le Parlement a voulu que les dispositions pertinentes de la Loi s'appliquent à la conduite en cause; dans l'affirmative, le Bureau déterminera si un ou plusieurs moyens de défense ou théories exemptent cette conduite de l'application de la Loi. Même si le Bureau conclut que la Loi s'applique, il se demandera néanmoins s'il est dans l'intérêt public, eu égard aux circonstances, d'engager des poursuites en vertu de la Loi relativement à la conduite en question.

5. Comment communiquer avec le Bureau de la concurrence

Pour obtenir de plus amples renseignements sur la Loi sur la concurrence, la Loi sur l'emballage et l'étiquetage des produits de consommation, la Loi sur l'étiquetage des textiles, la Loi sur le poinçonnage des métaux précieux ou sur le programme d'avis écrits du Bureau ou encore pour déposer une plainte en vertu de ces lois, veuillez communiquer avec le Centre des renseignements du Bureau de la concurrence.

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